el funcionalismo en el derecho

Ha sido la Cumbre del G-20 en Toronto y los países han hablado entre ellos. Han hecho así una evaluación enriquecedora pero hasta qué punto comprometida y hasta qué punto se pueden obligar por el derecho y por el estado de derecho; esa ya serían otras cuestiones más comprometidas.

Hasta ahora se podían observar lo que han supuesto las teorías del funcionalismo en el derecho, como dimensión legitimadora o actualizada del mecanismo procedimental del derecho.
Esta concepción positivista del derecho es objeto de un sistema jurídico diferenciado, que funcionaría con plena autonomía. Finalmente, la legitimidad a través de la legalidad es explicada como un autoengaño estabilizador del sistema,que viene impuesto por el propio código con que opera el derecho y que el propio sistema jurídico se encarga de absorber y neutralizar.
Luhmann reinterpreta en términos de teoría del aprendizaje las expectativas normativas de comportamiento convirtiéndolas en una variante de las expectativas cognitivas, de las expectativas que no descansan en títulos o autorizaciones, sino en pronósticos. Conforme a esta lectura las normas sólo pueden estabilizar expectativas e inmunizarlas contra los desengaños a costa de un déficit cognitivo.

Bajo esta descripción empirista las expectativas normativas aparecen como expectativas cognitivas dogmatizadas, como expectativas cognitivas sostenidas por la voluntad de no aprender.

Y como el negarse a una adaptación guiada por el aprendizaje es arriesgado, las expectativas normativas han de venir respaldadas por una autoridad especial, entre otras cosas han de venir aseguradas por institucionalización estatal y por la amenaza de sanciones, con otras palabras: han de ser transformadas en derecho.

Cuanto más complejas se tornan las sociedades, tanto mayor es también la presión que se ejerce sobre el sistema jurídico para que se someta a cambios. Ha de adaptarse de forma acelerada a los cambios del entorno.

El el estado de derecho sería aquí esa circularidad que consiste en que sólo puede considerarse derecho aquello que ha sido establecido como derecho mediante los procedimientos jurídicamente estatuidos, recurriendo para romperla a razones legitimantes de tipo extrajurídico.

Así este empleo, digamos, oficial del derecho no ha de destruir la legitimidad del derecho, los procedimientos jurídicos han de ser interpretados, a saber, como la institucionalización de deberes de fundamentación y de cargas de argumentación. Los argumentos están para que los juristas, en tanto que implicados en el procedimiento, puedan entregarse a la ilusión de no estar decidiendo a voluntad y conforme al propio arbitrio: “Todo argumento disminuye el valor de sorpresa de los argumentos que le siguen y, en último término, el valor de sorpresa de las decisiones”. Desde puntos de vista funcionalistas una argumentación puede, desde luego, describirse también así; pero Luhmann tiene por suficiente la descripción que da porque no atribuye a las razones una fuerza racionalmente motivadora. Pues conforme a su concepción no hay ningún buen argumento en favor de que los malos argumentos son malos argumentos; por fortuna, mediante la argumentación surge, empero, la apariencia “de que fuesen las razones las que justificasen las decisiones y no (la necesidad de tomar) decisiones las razones”.

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Todo esto realmente es una crítica al derecho, tal vez al moderno procedimentalismo del derecho, el que el mismo Habermas defiende. Pero Habermas no se inmuta y acepta la crítica de su colega jurista y sociólogo también alemán.

Todas estas son premisas del cambio de forma del derecho, que ha venido diagnosticándose desde Max Weber.

En tal caso límite si el sistema jurídico, mostrándose demasiado dispuesto a aprender, sustituyese la autocomprensión que le suministra la dogmática jurídica, por un análisis sistémico tomado desde fuera, pues tal vez se sobrepolitizaría, con el peligro de desdiferenciación del formalismo jurídico como ya advirtió Weber.

 Weber y Forsthoff había considerado la forma de las leyes abstractas y generales, es decir, los programas jurídicos condicionales, como elemento constitutivo del derecho en general.

Luhmann ha introducido una tajante distinción entre el código jurídico o código con que opera el derecho y los programas jurídicos, de suerte que la autonomía del sistema jurídico sólo dependería del mantenimiento de un código jurídico diferenciado.

Acerca de este código sólo se nos dice que permite la distinción binaria entre derecho y no-derecho entre el “justo” y el “injusto” jurídicos. Pero de esta forma tautológica no pueden obtenerse determinaciones formales más detalladas.
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Por tanto, siempre estamos en la misma cuestión cada vez que hay un discurso o ouna conferencia política: Pero ¿vincula o no vincula, pero se va a llevar a cabo o no; tendrá consecuencias juridicas relevantes o no?
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Publicado por: virginiawoolf | 29/06/10 en 19:33

Ha sido la Cumbre del G-20 en Toronto y los países han hablado entre ellos. Han hecho así una evaluación enriquecedora pero hasta qué punto comprometida y hasta qué punto se pueden obligar por el derecho y por el estado de derecho; esa ya serían otras cuestiones más comprometidas.

Hasta ahora se podían observar lo que han supuesto las teorías del funcionalismo en el derecho, como dimensión legitimadora o actualizada del mecanismo procedimental del derecho.

el funcionalismo en el derecho

Luhmann entiende el derecho como un sistema autopoiético y desarrolla sobre esta base una teoría de altos vuelos, utilizable también en la perspectiva de una crítica del derecho. Lo que desde la perspectiva interna de la dogmática jurídica aparece en forma de una práctica normativa de toma de decisiones, Luhmann lo explica en términos funcionalistas como resultado de procesos fácticos de mantenimiento autocontrolado de la propia consistencia por parte de un determinado subsistema social. La teoría sistemática del derecho podemos caracterizarla brevemente señalando tres de sus aspectos claves en lo que respecta a estrategia conceptual. En primer lugar, la cualidad deontológica de las normas jurídicas queda redefinida de suerte que resulta accesible a un análisis puramente funcional. A continuación esta concepción positivista del derecho es objeto de un sistema jurídico diferenciado, que funcionaría con plena autonomía. Finalmente, la legitimidad a través de la legalidad es explicada como un autoengaño estabilizador del sistema, que viene impuesto por el propio código con que opera el derecho y que el propio sistema jurídico se encarga de absorber y neutralizar.

Luhmann reinterpreta en términos de teoría del aprendizaje las expectativas normativas de comportamiento convirtiéndolas en una variante de las expectativas cognitivas, de las expectativas que no descansan en títulos o autorizaciones, sino en pronósticos. Conforme a esta lectura las normas sólo pueden estabilizar expectativas e inmunizarlas contra los desengaños a costa de un déficit cognitivo.

Bajo esta descripción empirista las expectativas normativas aparecen como expectativas cognitivas dogmatizadas, como expectativas cognitivas sostenidas por la voluntad de no aprender.

Y como el negarse a una adaptación guiada por el aprendizaje es arriesgado, las expectativas normativas han de venir respaldadas por una autoridad especial, entre otras cosas han de venir aseguradas por institucionalización estatal y por la amenaza de sanciones, con otras palabras: han de ser transformadas en derecho.

Cuanto más complejas se tornan las sociedades, tanto mayor es también la presión que se ejerce sobre el sistema jurídico para que se someta a cambios. Ha de adaptarse de forma acelerada a los cambios del entorno.

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Esta es la crítica o consideración que el filósofo alemán Júrgen Habermas hace a Luhamann a su teoría sobre el estado de derecho.

Así, en el siguiente paso Luhmann describe el derecho positivo como una inteligente combinación de no disponibilidad al aprendizaje, es decir, de negativa a aprender -en el sentido de una normatividad reinterpretada en términos empiristas- y de capacidad de aprendizaje. Esta capacidad la adquiere el derecho mediante diferenciación, en la medida en que, por una parte, se desliga de las normas morales extrañas al derecho o de las normas morales fundamentadas en términos de derecho natural y, por otra parte, se vuelve independiente de la política, es decir, de las instancias legislativas y de la Administración. Pues es entonces cuando se establece como un sistema funcionalmente especificado, que opera en términos autorreferenciales, que elabora informaciones externas ateniéndose solamente a su propio código y que se reproduce a sí mismo junto a otros subsistemas sociales. Este tipo de autonomía sistemática el sistema jurídico la paga, empero, con esa paradoja de la que también adolecía ya la “regla de reconocimiento” de Hart.

Lo que visto desde fuera es un hecho social, o una propiedad emergente o una práctica a la que se está habituado, y en todo caso algo que se presenta de forma contingente, ha de poder ser aceptado desde dentro como un convincente criterio de validez.

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Es conveniente extraer alguna teoría filosófica de estos encuentros entre países y mirar cómo juega en el discurso jurídico los entrelazamientos con el discurso moral, el político, y con el juego del poder económico, así como con la funcionalidad que Luhmann casi hace un imperativo para entender la sistematicidad jurídica.

También aquí uno se ve obligado a dar respuesta a la cuestión de cómo es posible la legitimidad por medio de la legalidad.

Estamos de acuerdo que todos respetamos el estado de derecho. Esa circularidad que consiste en que sólo puede considerarse derecho aquello que ha sido establecido como derecho mediante los procedimientos jurídicamente estatuidos, recurriendo para romperla a razones legitimantes de tipo extrajurídico.

En este punto Luhmann da a la legitimación mediante procedimiento una interesante interpretación. Los procedimientos institucionalizados de aplicación del derecho vigente están ahí, en lo que a los destinatarios concierne, para domesticar la disponibilidad al conflicto de los clientes en inferioridad de condiciones, absorbiendo desengaños. En el curso de un proceso las posiciones quedan hasta tal punto especificadas en orden al resultado abierto, los temas de conflicto quedan hasta tal punto despojados de las relevancias de que están revestidos en el mundo de la vida y reducidos de tal suerte a pretensiones puramente subjetivas, “que el obstinado sujeto queda aislado como individuo y despolitizado”. No se trata, pues, de generación de consenso, sino sólo de que surja la apariencia externa (o la probabilidad de la suposición) de una aceptación general. Consideradas las cosas desde un punto de vista de psicología social, el verse implicado en procedimientos jurídicos tiene algo que desarma a uno, pues tal implicación fomenta la impresión de que aquellos a quienes ha ido mal “no pueden apelar a un consenso institucionalizado, sino que deben aprender”.
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Yo creo que considerando a Luhmann todo esto da la apariencia de que el sujeto queda aislado y despolitizado, porque lo importante es la apariencia de consenso general.

Lo que sí es interesante es reconocer la posibilidad de aprender qu ese abre a las posibilidades cognitivas de derecho.

Habermas tiene otras hipotesis, más en la línea del procedimentalismo moral que se interioriza al discurso jurídico y que lo deja abierto por el mismo diálogo o argumentación jurídica.

Así este empleo, digamos, oficial del derecho no ha de destruir la legitimidad del derecho, los procedimientos jurídicos han de ser interpretados, a saber, como la institucionalización de deberes de fundamentación y de cargas de argumentación. Los argumentos están para que los juristas, en tanto que implicados en el procedimiento, puedan entregarse a la ilusión de no estar decidiendo a voluntad y conforme al propio arbitrio: “Todo argumento disminuye el valor de sorpresa de los argumentos que le siguen y, en último término, el valor de sorpresa de las decisiones”. Desde puntos de vista funcionalistas una argumentación puede, desde luego, describirse también así; pero Luhmann tiene por suficiente la descripción que da porque no atribuye a las razones una fuerza racionalmente motivadora. Pues conforme a su concepción no hay ningún buen argumento en favor de que los malos argumentos son malos argumentos; por fortuna, mediante la argumentación surge, empero, la apariencia “de que fuesen las razones las que justificasen las decisiones y no (la necesidad de tomar) decisiones las razones”.

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Todo esto realmente es una crítica al derecho, tal vez a moderno procedimentalismo del derecho, el que el mismo Habermas defiende. Pero Habermas no se inmuta como buen alemán y acepta la crítica de su colega jurista y sociólogo tambén alemán.

Todas estas son premisas del cambio de forma del derecho, que ha venido diagnosticándose desde Max Weber, y que puede interpretarse como consecuencia de un proceso de diferenciación lograda del sistema jurídico.

Las operaciones de adaptación que una sociedad que se vuelve cada vez más compleja exige del sistema jurídico, imponen pasar a un estilo cognitivo, es decir, a una práctica de toma de decisiones, sensible al contexto, dispuesta a aprender y flexible. Sin embargo, este desplazamiento del centro de gravedad desde las tareas específicas de un aseguramiento normativo de expectativas generalizadas de comportamiento a tareas de control o regulación sistemática no puede ir tan lejos que se vea amenazada la identidad del derecho mismo.

En tal caso límite si el sistema jurídico, mostrándose demasiado dispuesto a aprender, sustituyese la autocomprensión que le suministra la dogmática jurídica, por un análisis sistémico tomado desde fuera. Por ejemplo, la internalización del tipo de descripción que desde fuera hace Luhamnn, conduciría a una disolución cínica de la conciencia normativa entre los expertos en derecho y pondría en peligro la autonomía del código que el derecho representa.

El concepto de autonomía sistémica del derecho tiene también un valor crítico. Luhmann, al igual que Max Weber, ve en las tendencias a la desformalización del derecho el peligro de una mediatización del derecho por la política; pero Luhmann tiene que percibir esa “sobrepolitización” como el peligro de una desdiferenciación que se produce cuando el formalismo del derecho cede a cálculos de poder y de utilidad y finalmente queda engullido por esos cálculos. La autonomía del sistema jurídico coincide con la capacidad de éste de controlarse y regularse a sí mismo en términos reflexivos y deslindarse de la política y de la moral.

Por esta vía Luhmann se ve devuelto a la cuestión de Max Weber de la racionalidad del derecho. Luhmann tiene que señalar el principio estructurador que, por ejemplo, distingue específicamente el derecho del poder o del dinero.

Primero, con Weber y Forsthoff había considerado la forma de las leyes abstractas y generales, es decir, los programas jurídicos condicionales, como elemento constitutivo del derecho en general. Pero mientras tanto tampoco Luhmann puede dejar ya de lado como simples desviaciones el derecho material y el derecho reflexivo. De ahí que Luhmann haya introducido una tajante distinción entre el código jurídico o código con que opera el derecho y los programas jurídicos, de suerte que la autonomía del sistema jurídico sólo dependería del mantenimiento de un código jurídico diferenciado.

Acerca de este código sólo se nos dice que permite la distinción binaria entre derecho y no-derecho entre el “justo” y el “injusto” jurídicos. Pero de esta forma tautológica no pueden obtenerse determinaciones formales más detalladas. No es casual que Luhmann llene el espacio en que habría de explicarse la unidad del código, con un signo de interrogación.

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Es interesante este discurso filosófico para ver o proponer si este texto conferencial es derecho o es programa o es algo debatido o qué es; realmente como vemos hay muchas teorías acerca de lo que es el derecho: esto mismo también estaría aquí en discusión, en un momento en que los estados definen sus posiciones y claro el juego jurídico de cada uno de ellos y los principios que ellos contienen entre sí y que deben aceptar de este diálogo. Pero es interesante todo el acercamiento surgido.

Se habla también de ayudar a los países en desarrollo o a las economías subdesarrolladas, pero a traves de lo que se ha llamado un subsidio o un colonialismo del bienestar pues se sigue fomentando esta dependencia estructural de las colonias respecto de las potencias mas ricas, a base de dar crédito, y debería implementarse con otros sistemas y verse qué otros mecanismos de distribución de recursos existen.

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Queda claro que la justicia y el sistema jurídico reaccionan ciertamente a la sociedad, pero que no son autónomos frente a ella. Pues la cuestión de si hay que someterse a imperativos sistémicos, bien sea de la economía, bien sea del aparato estatal mismo, incluso cuando tales imperativos quebrantan o merman principios bien fundados, no es algo que en última instancia se decida en los tribunales de justicia, tampoco en el espacio público-jurídico, sino en las luchas políticas acerca del trazado de límites entre sistema y mundo de la vida.

Estas palabra pertenecen al filósofo alemán Jürgen Habermas. Que se pregunta la misma pregunta que se hacía Max Weber, que se puede decir de la legitimidad de la legalidad.

La moral ya no se cierne por encima del derecho (como sugiere todavía la construcción del derecho natural racional en forma de un conjunto suprapositivo de normas); emigra al interior del derecho positivo, pero sin agotarse en derecho positivo. Pero esa moralidad que no solamente se enfrenta al derecho, sino que también se instala en el derecho mismo, es de naturaleza procedimental y una moral procedimentalizada pueden controlarse mutuamente.

En los órdenes e instituciones del Estado de derecho se hace uso del derecho positivo como medio para distribuir cargas de argumentación e institucionalizar vías de fundamentación y justificación, que quedan abiertas a argumentaciones morales.

La estructura jurídica no penetra en el interior de la argumentación hasta el punto de que ésta hubiera de detenerse o tuviera que quedar atascada en los límites del derecho positivo. El derecho mismo deja en franquía y estimula una dinámica de fundamentación y justificación, que también puede llegar a transcender la letra del derecho positivo, de forma no determinada ni prevista por éste.

En los discursos jurídicos el tratamiento argumentativo de cuestiones práctico-morales queda, por así decir, domesticado por vía de institucionalización jurídica; ese tratamiento no viene limitado, en lo que se refiere a método, por la vinculación al derecho vigente; en la dimensión objetiva viene limitado en lo que respecta a temas y cargas de la prueba; en la dimensión social, en lo que respecta a condiciones de participación, a inmunidades y a distribución de papeles; y en la dimensión del tiempo, en lo que respecta a plazos de decisión. Pero, a la inversa, también la argumentación moral queda institucionalizada como un procedimiento abierto, que obedece a su propia lógica interna y controla así su propia racionalidad.

Ahora bien, hemos visto que la fuerza legitimadora que tiene su sede en la racionalidad de los procedimientos jurídicos, se comunica a la dominación legal no sólo a través de las normas procedimentales de la administración de justicia, sino en mayor grado aún a través del procedimiento democrático de producción de normas.

Pero el que los procedimientos parlamentarios puedan tener un núcleo racional en sentido práctico-moral, no es algo que a primera vista resulte tan plausible. Pues en este caso todo parece reducirse a la adquisición de poder político y a una competición (regida, regulada y controlada por ese poder) de intereses divergentes y contrapuestos, de suerte que las discusiones parlamentarias serían accesibles a lo sumo a un análisis empírico, pero no a una reconstrucción crítica conforme al modelo de una negocación “fair” de compromisos, ni mucho menos conforme al modelo de una formación discursiva de la voluntad común.

Sí quiero subrayar la existencia de teorías de la Constitución centradas en la idea del proceso político-democrático que la Constitución regula, las cuales responden a un planteamiento crítico-reconstructivo. La regla de la mayoría, las normas de procedimiento parlamentario, la ley electoral, etc., se analizan desde el punto de vista de cómo y hasta qué punto puede asegurarse que en los procesos parlamentarios de decisión se tomen en consideración todos los intereses afectados y todos los aspectos relevantes de la materia de que se trate.

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