clase de filosofía del derecho

Aquí parece que hay que estar contra el realismo, contra el positivismo y contra las deficiencias de la filosofía hermenéutica.

Contra el realismo, uno se atiene así, a la necesidad como a la posibilidad de decisiones consistentes ligadas a las normas, que garanticen un grado suficiente de seguridad jurídica.

Contra el positivismo afirma la necesidad y posibilidad de “decisiones correctas” que a la luz de principios reconocidos vengan legitimadas en lo que a contenido se refiere (y no sólo en lo que se refiere a forma por vía de procedimiento).

Y por una referencia hermenéutica a una “precomprensión” determinada por principios no tiene por qué dejar al juez a merced de la “historia efectual” de tradiciones de contenido normativo dotadas de por sí de autoridad; antes este recurso le obliga a apropiarse críticamente una historia institucional del derecho en la que la razón práctica ha ido dejando sus huellas y su poso.

Evitando connotaciones iusnaturalistas, esto puede entenderse también como una explicitación del sentido deontológico de los derechos fundamentales en general. Este sentido de validez se transfiere o comunica también a los derechos institucionalmente vinculantes o derechos “políticos”.

Dworkin, un jurista americano y del mayor prestigio internacional, seguido también por Habermas un filósofo alemán, entiende los derechos subjetivos como “triunfos” en una especie de juego en el que los individuos defienden sus justificadas pretensiones frente al riesgo de verlas sobrepujadas por fines colectivos: “De la definición de un derecho se sigue que no puede ser sobrepujado por todos los fines sociales. Por mor de la simplicidad podemos convenir en no definir nungún fin político como derecho si no impone un determinado umbral a los fines colectivos en general”.

De ningún modo todos los derechos subjetivos caben absolutamente, pero todo derecho impone al cálculo costes-beneficios en la realización de fines colectivos determinadas restricciones que, en última instancia, se justifican por el principio de igual respeto a todos.

Así para Dworkin derechos que gozan de validez positiva a la vez merecen ser reconocidos desde el punto de vista de su justicia.
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Estamos asistiendo a una clase de filosofía del derecho, sí, ya, pero por algún sitio hay que empezar, creo yo, para poder regular todo lo intrincado de esto.

A mí me parece que en Economía hay una falta de apego a todo lo que son derechos subjetivos, porque no existen fines colectivos, ni tampoco existe igual respeto a todos. Tendríamos que empezar por definir la fuerza deontológica de los principios aquí. Porque tan sólo estamos asistiendo al parecer a cuestiones de “procedimiento”. Y llámese Minsky o McKinnon. Esto no se puede ordenar si no ponemos las cosas en su sitio. Y es muy difícil.

Y como dice Plaentxi esto puede parecer una cuestión de apalancamiento al infinito (otro tema de procedimiento) y así, pero no es sólo eso, es la cuestión misteriosa absolutamente de la especulación financiera; aquí es donde no se sabe cómo agarrar la economía, ni siquiera con procedimientos. Aquí no es que no se hable de derechos subjetivos, es que no se habla de nada de derecho, yo creo que es un tema que está vedado a todos; que depende únicamente de principios de autocontrol personal, que no se puede hacer nada, y directamente está entroncado con la avaricia personal, mientras más avaricia más posibilidades uno tiene de estrellarse y es así, dado los últimos movimientos de bolsa que yo he ido siguiendo ultimamente.
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En fin, sólo llamar la atención por los principios de derecho, un tema tabú para la gente de las altas finanzas. Porque sólo entienden de zen y de principios personales. Y los límites los pone el Estado y ni siquiera eso si se evaden los capitales.

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Ciertamente los principios no deben ser ontologizados ni convertidos en algo así como hechos morales. Sino que es merced a su fuerza deontológica de justificación por lo que ocupan una posición en lo que a la lógica de la argumentación se refiere. Esto explica por qué los medios de fundamentación disponibles en el propio discurso jurídico bastan para ir más allá de las justificaciones internas y fundamentar las premisas mismas.

Aquí realmente no se ha asentado ningún hecho moral, incluso se ha dado por sentado que se puede disentir de la proposición despues de discutir o de estipular los hechos duros; pero lo cierto, es que hay un total desapego, creo yo, no a todo lo que son hechos morales, sino a la fuerza deontológica, y eso creo yo que es lo que falta en Economía. Unos principios que pongan las cosas en su sitio, y ordenen. O por lo menos que podamos tener claro la existencia de unos derechos subjetivos.

Incluso en el derecho privado tiene su importancia lemas como el de “fidelidad y buena fe” o el responsabilizarse uno de las consecuencias no pretendidas de su acción, que vulneren derechos de otros.

Naturalmente, la moral en su papel de criterio de derecho correcto, tiene su sede primaria en la formación de la voluntad política del legislador y en la comunicación política del espacio público.
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Un poco más de teoría del derecho:

Ciertamente los principios no deben ser ontologizados ni convertidos en algo así como hechos morales. Sino que es merced a su fuerza deontológica de justificación por lo que ocupan una posición en lo que a la lógica de la argumentación se refiere. Esto explica por qué los medios de fundamentación disponibles en el propio discurso jurídico bastan para ir más allá de las justificaciones internas y fundamentar las premisas mismas.
Con lo cual sólo pretendo decir que una institución social como la esclavitud podría ser injusta no porque la gente piense que es injusta o porque tenga convenciones conforme a las cuales sea injusta sino simplemente porque la esclavitud es injusta.

Aquí realmente no se ha asentado ningún hecho moral, incluso se ha dado por sentado que se puede disentir de la proposición despues de discutir o de estipular los hechos duros; pero lo cierto, es que hay un total desapego, creo yo, no a todo lo que son hechos morales, sino a la fuerza deontológica, y eso creo yo que es lo que falta en economía. Unos principios que pongan las cosas en su sitio, y ordenen. O por lo menos que podamos tener claro la existencia de unos derechos subjetivos.

Una posición intermedia entre las reglas de fuerte contenido moral y las reglas casi carentes de él es la que ocupan las reglas procedimentales intermedias que dotan de determinadas competencias a órganos semipúblicos como son las cámaras, las universidades, los colegios profesionales, etc. Para el ejercicio de estas competencias (por ejemplo, la de organizar huelgas, la de negociar compromisos, la de establecer reglas organizativas, etc.) hay establecidos procedimientos y preceptos concernientes a forma, que en ocasiones hacen también referencia a comportamientos moralmente relevantes como son los deberes de información y los deberes de diligencia, esmero y cuidado, la exclusión de medios de lucha no permisibles. Incluso en el derecho privado tiene su importancia lemas como el de “fidelidad y buena fe” o el responsabilizarse uno de las consecuencias no pretendidas de su acción, que vulneren derechos de otros.

Naturalmente, la moral en su papel de criterio de derecho correcto, tiene su sede primaria en la formación de la voluntad política del legislador y en la comunicación política del espacio público.

Esto concierne sobre todo a la capacidad de juicio moral que, si no dirigir, sí tiene al menos que acompañar siempre a la capacidad de generar y aplicar normas jurídicas. Esta interpretación puede que resulte problemática en el caso de las “normas de habilitación” en el ámbito nuclear que representa el derecho privado. Pero sí cobra una cierta plausibilidad en lo tocante a los ámbitos en que las competencias estatales de producción de normas y de organizaicón se delegan en portadores que, como ocurre, por ejemplo, en el caso de las partes en las negociaciones salariales, o de los miembros de un consejo de administración elegidos conforme al derecho concerniente a la organización social de las empresas, de “privados” sólo tienen ya el nombre.

Una posición intermedia entre las reglas de fuerte contenido moral y las reglas casi carentes de él es la que ocupan las reglas procedimentales intermedias que dotan de determinadas competencias a órganos semipúblicos como son las cámaras, las universidades, los colegios profesionales, etc. Para el ejercicio de estas competencias (por ejemplo, la de organizar huelgas, la de negociar compromisos, la de establecer reglas organizativas, etc.) hay establecidos procedimientos y preceptos concernientes a forma, que en ocasiones hacen también referencia a comportamientos moralmente relevantes como son los deberes de información y los deberes de diligencia, esmero y cuidado, la exclusión de medios de lucha no permisibles. Incluso en el derecho privado tiene su importancia lemas como el de “fidelidad y buena fe” o el responsabilizarse uno de las consecuencias no pretendidas de su acción, que vulneren derechos de otros. No deja de ser interesante el que tales preceptos relativos a forma y procedimiento no logren explicitar del todo, ni dar cobro en forma jurídica a, la sustancia moral de aquello que Durkheim ejemplificara en los fundamentos no-contractuales del contrato.

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Los mencionados ejemplos de moral en el derecho no significan sino que contenidos morales son traducidos al código que es el derecho y dotados de otro modo de validez. Pues un solapamiento o coincidencia de contenidos morales son traducidos al código que es el derecho y dotados de otro modo de validez. Pues un solapamiento o coincidencia de contenidos no cambia nada en esa diferenciación entre moral y derecho que se produce en el nivel postconvencional de fundamentación y en las condiciones de pluralismo que, en lo tocante a visiones del mundo, caracteriza al mundo moderno. Mientras se mantenga la diferencia de lenguajes, la emigración de contenidos morales al interior del derecho no puede significar una moralización directa del derecho. Cuando Dworkin habla de esos argumentos concernientes a principios, que se aducen para la justificación externa de decisiones judiciales, lo que Dworkin tiene a la vista en la mayoría de los casos son principios jurídicos que resultan de la aplicación del “principio de discurso” al código que el derecho representa. El sistema de los derechos y los principios del Estado de derecho se debe, sin duda, a la razón práctica, pero primariamente en la forma especial que ésta reviste en el principio democrático. El contenido moral de los derechos fundamentales y de los principios del Estado de derecho se explica también porque las normas fundamentales del derecho y la moral, en las que subyace un mismo principio de discurso, se solapan en lo que a contenidos se refiere.

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Poner en duda el procedimiento:

En primer lugar Dworkin pone en duda la suposición de una legitimación del derecho mediante la mera legalidad del procedimiento de la producción del derecho. El discurso jurídico sólo es independiente de la moral y la política en el sentido de que también principios morales y objetivos políticos han de ser traducidos al lenguaje neutral del derecho y puestos así en conexión con el código que es el derecho. Pero tras esta unitariedad del código se oculta una compleja estructura del sentido de la validez del derecho legítimo, que explica por qué en caso de decisiones importantes se permite entren en el discurso jurídico, y se incluyan entre los argumentos jurídicos, razones de procedencia extralegal, es decir, convicciones de tipo pragmático, ético y moral.
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El economista observador contesta:

Cuando los inversores pasan a temer el incumplimiento de pagos de un país se alejan de los fundamentales y los mercados entran en dinámicas altamente especulativas. Habitualmente sucedía en países emergentes pero en 1992 los países europeos ya sufrimos sus efectos.
Un buen amigo que padece diariamente en sus propias carnes los efectos de estas dinámicas y se ve obligado a tomar decisiones en ese difícil entorno me ha pasado una pequeña historia que te adjunto a continuación y refleja bien la situación. Nunca conviene perder el sentido del humor, aunque tampoco olvidarnos que a los griegos los van a freír y que mucha gente sufrirá. Los que ahora difunden el apocalipsis serán los mismos que compren los bonos griegos para aprovechar los disparatados diferenciales.

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